30.04.2021 :  § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG: Liegt eine verfassungswidrige "Inländerdiskriminierung" vor?

A 2021/0001 (Ra 2020/09/0077) vom 11. März 2021, G 123/2021

Im vorliegenden Fall beschäftigte ein österreichisches Unternehmen neun ausländische Arbeitskräfte, welche diesem von einem ebenfalls in Österreich ansässigen Unternehmen überlassen wurden.

Sowohl die zuständige Behörde als auch in weiterer Folge das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Verwaltungsgericht) gingen davon aus, dass für diese Beschäftigung keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen oder Bestätigungen erteilt worden seien. Das Verwaltungsgericht verhängte nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) über das beschäftigende Unternehmen eine Gesamtstrafe von 7.000 €. Die Verhängung einer Gesamtstrafe - im Unterschied zur Verhängung mehrerer Strafen (nach dem Kumulationsprinzip) je unerlaubt beschäftigtem Ausländer - begründete das Verwaltungsgericht mit dem Urteil des EuGH in der Rechtsache Maksimovic und der dazu ergangenen Rechtsprechung des VwGH.

Gegen diese Entscheidung erhob der Bundesminister für Finanzen Revision und brachte vor, dass für die Verhängung einer einzigen Geldstrafe (als Gesamtstrafe) bei mehreren Übertretungen keine gesetzliche Grundlage bestehe und dass auch nach der Rechtsprechung des VwGH für jeden unerlaubt beschäftigten Arbeitskraft eine Strafe zu verhängen sei. Die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache Maksimovic komme nicht zur Anwendung, weil mangels Grenzüberschreitung bei der Überlassung (das beschäftigende und das überlassende Unternehmen seien beide in Österreich ansässig) ein reiner Inlandssachverhalt vorliege.

Das bestrafte Unternehmen wendete in seiner Revisionsbeantwortung ein, dass es vorliegend zu einer (verfassungswidrigen) "Inländerdiskriminierung" komme.

Auch der VwGH hegt Bedenken, ob die angewendete Strafbestimmung § 28 Abs. 1 Z 1 dritter Strafsatz AuslBG, wonach bei Übertretungen von § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG mit mehr als drei unerlaubt beschäftigten Ausländern für jeden unerlaubten beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 € bis 20.000 € zu verhängen ist, verfassungskonform ist.

Nach seinem Urteil vom 12. September 2019, Maksimovic, C-64/18, hat der EuGH u.a. zu einer Bestrafung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG infolge grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung entschieden, dass nationalen Regelungen wie § 28 Abs. 1 AuslBG, die etwa für die Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern ohne die erforderliche Bewilligung die Verhängung von Mindestgeldstrafen vorsehen und die für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung verhängt werden, die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV entgegensteht.

Im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung würde daher das Unionsrecht die Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z 1 dritter Strafsatz AuslBG, wonach für jeden unerlaubt beschäftigten Ausländer eine Strafe zu verhängen ist, aufgrund des Anwendungsvorrangs verdrängen. Zu einem solchen Anwendungsvorrang kommt es bei diesem Fall wegen des reinen Inlandsbezugs jedoch nicht.

Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) zum Gleichheitssatz bedarf es für eine Ungleichbehandlung von Inländern und Ausländern einer sachlichen Rechtfertigung. Diese Rechtsprechung wurde vom VfGH - unter Hinweis auf die doppelte Bindung des Gesetzgebers (an das nationale Verfassungsrecht sowie an das Unionsrecht) bei der Umsetzung von Unionsrecht - auch auf die sogenannte "Inländerdiskriminierung" übertragen. Dabei ist es unerheblich, ob sich die Ungleichbehandlung aus den nationalen Normen selbst oder erst aufgrund des Anwendungsvorrangs ergibt.

Aus Sicht des VwGH besteht keine sachliche Rechtfertigung dafür, dass in einem vergleichbaren Fall einem beschäftigenden Unternehmen (in Österreich) bei unerlaubter Beschäftigung von Ausländern unterschiedlich hohe Strafen drohen, je nachdem, ob der Überlasser der Arbeitskräfte seinen Sitz in Österreich oder im Ausland hat.

Aufgrund der vermuteten Verfassungswidrigkeit beantragte der VwGH mit Beschluss beim VfGH die Aufhebung der betreffenden Regelungen in § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG, die eine Strafe je unerlaubt beschäftigten Ausländer bzw. eine Mindeststrafe vorsehen, bzw. die Aufhebung von § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG zur Gänze.

Volltext des Beschlusses

Mit seinem Erkenntnis vom 2. Dezember 2021, G 123/2021, verneinte der VfGH das Vorliegen einer Inländerdiskriminierung und wies den Anfechtungsantrag ab.