22.03.2023 :  Ist das Verbot von Preiswerbung für Arzneimittel mit dem Unionsrecht vereinbar?

Ra 2021/09/0270 (EU 2022/0011) vom 22. März 2023, C-417/22

Im Ausgangsverfahren bot ein Apotheker auf seiner Webseite bestimmte, nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel an. Die Preise gab er dabei unter Angabe eines (durchgestrichenen) "Stattpreises" an. Der Disziplinarrat der Österreichischen Apothekerkammer ging davon aus, dass der Apotheker gegen seine Berufspflichten verstoßen habe, zu deren Einhaltung er unter anderem nach der von der Österreichischen Apothekerkammer herausgegebenen Berufsordnung (BO) verpflichtet gewesen sei. Nach der BO ist nämlich Preiswerbung für Arzneimittel verboten, weshalb der Disziplinarrat eine Disziplinarstrafe verhängte.

Der Apotheker wandte sich gegen die Disziplinarstrafe mit Beschwerde an das zuständige Verwaltungsgericht, das die Beschwerde abwies.

Dagegen erhob der Apotheker Revision an den VwGH.

Für den VwGH sind im Verfahren Zweifel aufgekommen, ob die betreffende Bestimmung der BO, welche ein Verbot von Preiswerbung vorsieht, mit dem Unionsrecht vereinbar ist.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der EuGH bereits ausgesprochen hat, dass mit der Richtlinie 2001/83/EG eine vollständige Harmonisierung des Bereichs der Arzneimittelwerbung erfolgt ist. Jene Fälle, in denen Mitgliedstaaten befugt sind, von der Richtlinie abzuweichen, werden dabei ausdrücklich in der Richtlinie genannt. Die Vereinbarkeit der nationalen Bestimmung mit dem Unionsrecht ist in einem Bereich, der von der Europäischen Union vollständig harmonisiert wurde (wie hier), nur anhand der Harmonisierungsmaßnahme (Richtlinie, Verordnung, etc.) und nicht mehr anhand des Primärrechts zu beurteilen.

Konkret stellt sich nun die Frage, ob das in der BO vorgesehene Preiswerbungsverbot nach der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der Fassung der Richtlinie 2004/27/EG zulässig ist. In den Art. 86 bis 90 dieser Richtlinie wird die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel geregelt. Danach ist Öffentlichkeitswerbung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel grundsätzlich zulässig. In der Richtlinie wird darüber hinaus geregelt, wie die Öffentlichkeitswerbung ausgestaltet sein darf und welche Elemente sie nicht enthalten darf. Nach Art. 87 muss die Arzneimittelwerbung u.a. einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern, indem sie die Eigenschaften des Arzneimittels objektiv und ohne Übertreibung darstellt. In den Erwägungsgründen der Richtlinie wird passend festgehalten, dass sich "Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die ohne ärztliche Verschreibung abgegeben werden können, […] auf die öffentliche Gesundheit auswirken [könnte], wenn sie übertrieben und unvernünftig ist".

In der Richtlinie 2004/27/EG findet sich zwar kein explizites Verbot von Preiswerbung, auch findet sich darin keine Ermächtigung für die Mitgliedstaaten, ein solches zu erlassen. Ein derartiges Verbot könnte nach der Richtlinie dennoch zulässig sein, weil Preiswerbung Verbraucher dazu verleiten könnte, mehr Arzneimittel zu kaufen, als zweckmäßig bzw. vernünftig ist. Ein Verbot von Preiswerbung könnte daher insbesondere den in Art. 87 und den Erwägungsgründen genannten Zielen (zweckmäßiger und vernünftiger Einsatz von Arzneimitteln) entsprechen.

Weil für den VwGH die Auslegung bzw. Anwendung des Unionsrechts nicht ohne Zweifel erfolgen kann, legte er die untenstehende Frage dem EuGH vor.

Der Beschluss im Volltext

Die Vorlagefrage im Wortlaut:

Sind die Art. 87 Abs. 3 und 90 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der Fassung der Richtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 dahingehend auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, die Preiswerbung für Arzneimittel verbietet?

Mit Note vom 9. Jänner 2023 hat der Europäische Gerichtshof eine Entscheidung zu einem vergleichbaren Fall übermittelt (EuGH 22.12.2022, C-530/20) und dabei den Verwaltungsgerichtshof um Mitteilung gebeten, ob er sein Vorabentscheidungsersuchen noch aufrechterhalten möchte.

Mit Beschluss vom 1. Februar 2023, Ra 2021/09/0270-8, hat der Verwaltungsgerichtshof das Vorabentscheidungsersuchen zurückgezogen.

Mit Entscheidung vom 22. März 2023, Ra 2021/09/0270, hat der Verwaltungsgerichtshof schließlich über die Revision entschieden.